Álea contratual

A álea contratual (do latim alea, “sorte” ou “dado”) representa o risco inerente a qualquer contrato, ou seja, a margem de incerteza e imprevisibilidade sobre eventos futuros que podem afetar a execução ou o equilíbrio econômico do negócio. No direito administrativo, a álea é dividida em ordinária (risco normal, previsível, a ser suportado pelo contratado) e extraordinária (risco imprevisível, de impacto excepcional, que autoriza a revisão do contrato).

Fundamentação Legal

  • Constituição Federal – Art. 37, inciso XXI (Princípio da manutenção das condições efetivas da proposta).
  • Lei nº 14.133/2021 (Nova Lei de Licitações) – Art. 124, II, “d” (Hipótese de reequilíbrio por fatos imprevisíveis); Art. 134 (Matriz de Riscos).
  • Código Civil – Arts. 478 a 480 (Teoria da Imprevisão / Onerosidade Excessiva).
  • Lei nº 8.666/1993 (Antiga Lei de Licitações) – Art. 65, inciso II, alínea “d” (Hipótese de revisão por fatos imprevisíveis).

Desenvolvimento Teórico

1. Álea Ordinária (Risco Empresarial Comum)

A álea ordinária compreende os riscos normais, previsíveis e inerentes a qualquer atividade empresarial. São as flutuações comuns de mercado que o contratado já deve considerar ao formular sua proposta.

  • Características:
    • Previsibilidade: São riscos que um empresário diligente pode antecipar (ex: pequenas variações de inflação, aumento sazonal de insumos, dificuldades logísticas comuns).
    • Suporte: Este risco é integralmente suportado pelo contratado. A ocorrência desses eventos não dá direito a reequilíbrio contratual.
    • Cobertura: A remuneração do contratado já inclui o “lucro” e uma taxa de risco para cobrir essas flutuações.
  • Exemplo: Um leve aumento no preço do cimento durante uma obra, dentro da margem de inflação esperada, é álea ordinária e não justifica revisão. O reajuste (correção pela inflação por índice) é o mecanismo que cobre esse tipo de álea.
graph TD
    %% Nó Principal
    Start((ÁLEA ORDINÁRIA))

    %% Definição
    Start --> Def[Definição: Riscos normais, previsíveis e inerentes à atividade]
    Def --> Mercado[Flutuações comuns de mercado]

    %% Características
    Start --> Carac{Características}

    %% Ramo da Previsibilidade
    Carac --> Prev[Previsibilidade]
    Prev --> PrevDet[Empresário diligente pode antecipar]
    PrevDet --> ExPrev(Ex: Inflação, Sazonalidade, Logística)

    %% Ramo da Cobertura (Dinheiro)
    Carac --> Cob[Cobertura Financeira]
    Cob --> Prop[Já incluída na Proposta do Contratado]
    Prop --> Margem[Lucro + Taxa de Risco]

    %% Ramo do Suporte (Responsabilidade)
    Carac --> Sup[Suporte do Risco]
    Sup --> Resp[Integralmente do CONTRATADO]

    %% Consequências Jurídicas
    Resp --> Conseq{Consequência Jurídica}
    Conseq -->|NÃO| Rev[Não há direito a Reequilíbrio Contratual]
    Conseq -->|SIM| Reaj[Aplica-se apenas Reajuste por índice de inflação]

    %% Exemplo Prático
    Start --> Exemplo[Exemplo Prático]
    Exemplo --> Cimento[Aumento leve no preço do cimento]
    Cimento --> Analise{Dentro da inflação esperada?}
    Analise -->|Sim| Conclusao[É Álea Ordinária: Não justifica revisão]

    %% Estilização para melhor visualização
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2. Álea Extraordinária (Risco Imprevisível)

A álea extraordinária refere-se a eventos supervenientes, imprevisíveis (ou previsíveis de consequências incalculáveis) e de impacto profundo no contrato, tornando a obrigação de uma das partes excessivamente onerosa.

  • Características:
    • Imprevisibilidade: O evento não poderia ser razoavelmente antecipado no momento da licitação.
    • Onerosidade Excessiva: O evento causa um desequilíbrio drástico no contrato, ameaçando a capacidade de execução do contratado.
    • Suporte: Este risco é compartilhado com a Administração Pública. Sua ocorrência é o fato gerador da Teoria da Imprevisão e autoriza a revisão (reequilíbrio) do contrato.
  • Exemplos:
    • Fato do Príncipe: Um novo imposto criado pelo governo que onera diretamente o contrato.
    • Fato da Administração: A própria entidade contratante atrasa a liberação do terreno da obra.
    • Caso Fortuito/Força Maior: Uma pandemia que paralisa as fábricas de insumos; uma guerra que eleva o preço do petróleo em 300%.
graph TD
    %% Nó Principal
    Start((ÁLEA EXTRAORDINÁRIA))

    %% Definição Geral
    Start --> Def[Definição: Eventos Supervenientes e Imprevisíveis]
    Def --> Impacto[Impacto profundo: Onerosidade Excessiva]

    %% Características Principais
    Start --> Carac{Características}

    %% Ramo da Imprevisibilidade
    Carac --> Imprev[Imprevisibilidade]
    Imprev --> NaoAnt[Não poderia ser antecipado na licitação]
    NaoAnt --> Ou[OU]
    Ou --> Incalc[Previsível, mas de consequências incalculáveis]

    %% Ramo da Onerosidade
    Carac --> Oner[Onerosidade Excessiva]
    Oner --> Deseq[Desequilíbrio drástico]
    Deseq --> Amea[Ameaça a execução do contrato]

    %% Ramo do Suporte e Consequência (A Diferença chave da Álea Ordinária)
    Carac --> Sup[Suporte do Risco]
    Sup --> Comp[Compartilhado com a Administração Pública]
    Comp --> Teoria[Fato Gerador: Teoria da Imprevisão]
    Teoria --> Result{Consequência Jurídica}
    Result --> Rev[Direito à REVISÃO / Reequilíbrio]

    %% Exemplos e Categorias
    Start --> Exemplos[Categorias e Exemplos]

    Exemplos --> FP[Fato do Príncipe]
    FP --> ExFP(Ex: Criação de novo imposto)

    Exemplos --> FA[Fato da Administração]
    FA --> ExFA(Ex: Atraso na liberação do terreno pela entidade)

    Exemplos --> CFFM[Caso Fortuito / Força Maior]
    CFFM --> ExCF(Ex: Pandemia, Guerra, aumento de 300% em insumo)

    %% Estilização
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Observações Importantes (A Matriz de Riscos)

A Nova Lei de Licitações (Lei 14.133/2021) trouxe um mecanismo fundamental para a gestão da álea: a Matriz de Riscos (Art. 134).

A Matriz de Riscos é uma cláusula contratual (obrigatória em certos tipos de contrato, como os de grande vulto) que define e aloca os riscos (ordinários e extraordinários) entre as partes (Administração e contratado) antes da assinatura. O objetivo é dar maior segurança jurídica, estabelecendo quem arcará com o quê, e precificando o risco. Se um risco extraordinário é alocado ao contratado na matriz, ele não poderá pedir reequilíbrio por esse motivo.

graph TD
    %% Nó Principal
    Start((MATRIZ DE RISCOS<br/>Lei 14.133/21 - Art. 134))

    %% Definição e Contexto
    Start --> Def[Natureza: Cláusula Contratual]
    Def --> Momento[Definida ANTES da assinatura]
    
    %% Aplicação
    Start --> Aplic{Obrigatoriedade}
    Aplic -->|Sim| Obri[Contratos de Grande Vulto / Regime Integrada]
    Aplic -->|Não| Fac[Facultativa em outros casos]

    %% Função Principal
    Start --> Func[Função e Objetivos]
    Func --> Obj1[Segurança Jurídica]
    Func --> Obj2[Precificação antecipada do risco]
    Func --> Aloc[Alocação de Riscos<br/>Ordinários E Extraordinários]

    %% Lógica de Decisão (O ponto crucial do texto)
    Aloc --> Cenarios{Como o risco foi alocado?}

    %% Cenário 1: Risco da Administração
    Cenarios -->|Alocado à Administração| Adm[Administração assume o ônus]
    Adm --> Rev[Ocorrência do fato gera<br/>Reequilíbrio Contratual]

    %% Cenário 2: O "Pulo do Gato" da Lei
    Cenarios -->|Alocado ao Contratado| Part[Contratado assume o ônus]
    Part --> Preco[Risco já precificado na proposta]
    Preco --> Conseq{Consequência Jurídica}
    
    %% Consequência Crítica
    Conseq --> Bloq[SEM Direito a Reequilíbrio]
    Bloq --> Expl[Mesmo sendo risco extraordinário,<br/>vale o que está na Matriz]

    %% Estilização
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Verbetes Relacionados

  • Teoria da Imprevisão
  • Equilíbrio Econômico-Financeiro
  • Fato do príncipe
  • Fato da administração
  • Revisão (Contrato Administrativo)
  • Matriz de riscos

Fontes e Bibliografia

  • MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 36ª ed. São Paulo: Malheiros, 2023.
  • DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 36ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2023.
  • JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei nº 14.133/2021). 2ª ed. São Paulo: Thomson Reuters, 2023.